Конструктивні дивіденди: невідворотний наслідок недотримання принципу “витягнутої руки”

Останні зміни податкового законодавства посилили й до того вагоме значення питань трансфертного ціноутворення (ТЦУ). Від тепер, наслідком донарахувань податку на прибуток у зв’язку з невідповідністю контрольованих операцій принципу “витягнутої руки” може стати наявність так званих конструктивних дивідендів. До чого готуватись за підсумками 2021 року? Концепція конструктивних дивідендів успішно функціонує в багатьох розвинених країнах та визначає “приховані” дивіденди. З 2021 року дану концепцію запроваджено і в Україні. Іншими словами, якщо застосування правил ТЦУ показало, що українська сторона не отримала належного прибутку в контрольованій операції, тобто він “перемістився” до іншої країни, то така операція має бути врахована не тільки для оподаткування резидента, але і для нерезидента. Якщо для української компанії наслідком буде розрахункове “повернення” прибутку, тобто його оподаткування в Україні, то для нерезидента таке отримання в операції “надприбутку” по суті означає перекваліфікацію статусу “зайвої” частини прибутку в отримання дивідендів з необхідністю сплатити податок на репатріацію. Таким чином ціна питання зростає на суму податку на репатріацію. Контрольовані операції, в яких виникають конструктивні дивіденди, можна умовно поділити на 3 групи:

1. Продаж нерезидентом резиденту цінних паперів або корпоративних прав з перевищенням вартості, визначеної із дотриманням принципу “витягнутої руки”.
2. Придбання у нерезидента (імпорт) товарів, робіт та послуг із завищенням витрат резидента понад суму, визначену із дотриманням принципу “витягнутої руки”.
3. Продаж нерезиденту (експорт) товарів, робіт та послуг із заниженням доходу резидента у порівнянні із сумою, визначеною із дотриманням принципу “витягнутої руки”.

Відповідно, базою оподаткування конструктивних дивідендів буде вважатися сума такого перевищення (коригування) в усіх випадках. На практиці нерідко трапляються випадки, коли українські компанії, маючи податкові збитки, погоджуються на самостійні донарахування податку на прибуток з ТЦУ у разі недотримання цін принципу “витягнутої руки”. При цьому ситуація не призводить до необхідності сплати податку до бюджету, враховуючи від’ємне значення об’єкта оподаткування резидента. Звертаємо увагу, зазначена обставина не впливає на необхідність сплати податку на репатріацію, тобто за наявності збитків податок на доходи нерезидента платити буде потрібно. Коли і як платити податок на репатріацію? Починаючи з 1 січня 2021 року доходи та виплати на користь нерезидентів (якщо вони не відповідають принципу “витягнутої руки”.), одержані ними в контрольованих операціях, вважаються доходами, прирівняними до дивідендів. Оскільки такі контрольовані операції будуть відображатися платниками у звіті, що подається до 1 жовтня 2022 року, то 30.09.2022 року є останнім днем сплати податку на репатріацію з конструктивних дивідендів за контрольованими операціями 2021 року. З практичної точки зору не кожна ситуація дозволяє утримати цей податок із доходів нерезидента при його виплаті. У такому випадку, українська компанія може бути змушена сплатити податок за свій рахунок, що зумовлює необхідність застосування “натурального коефіцієнта”. Окремої уваги заслуговує ставка податку на репатріацію. В загальному випадку резидент повинен утримати з доходів нерезидента податок на репатріацію за ставкою 15 %. Але, як правило, податок на звичайні дивіденди утримується за пониженою ставкою, якщо така ставка передбачена нормами міжнародних конвенцій про уникнення подвійного оподаткування з відповідною державою. Таким чином, постає питання, чи можна пільгові ставки застосовувати до дивідендів конструктивних. Відповідь потрібно шукати детально вивчивши умови відповідних конвенцій, і попередній аналіз дозволяє дійти висновку, що з рядом країн застосування пільгової ставки до конструктивних дивідендів стане проблемою. Тобто наразі ключовим актуальним питанням вбачається застосування норм міжнародних конвенцій при визначенні ставки податку на репатріацію з конструктивних дивідендів. Окремо зазначаємо, що конструктивні дивіденди можуть виникати не тільки в операціях, які є об’єктом ТЦУ, а й в операціях, що призводять до зменшення нерозподіленого прибутку платника податків (зменшення статутного капіталу, викуп юридичною особою корпоративних прав у власному статутному капіталі,  вихід учасника зі складу господарського товариства, тощо). При цьому в такому випадку об’єкт оподаткування для податку на репатріацію виникає при виплаті відповідного доходу нерезиденту незалежно від суми операції та обсягу річного доходу резидента України. Незважаючи на кінець року, ще є можливість покращити ситуацію з ТЦУ та уникнути донарахувань за контрольованими операціями, здійсненими у 2021 році, або принаймні знизити ризики. Також варто замислитися над внесенням змін у контракти з нерезидентами про стягнення конструктивних дивідендів, якщо з певними контрагентами це питання буде нелегко врегулювати після виконання правочину.